Lezioni italo-americane - la bancarotta /10

La prima puntata di questa serie, che contiene una legenda e alcuni riferimenti e link, la trovate qui

Siamo finalmnte arrivati a parlare della nuova procedura di Concordato preventivo (avevamo parlato qui di come funzionasse fino al 2006: lo rammento giusto per un ripasso, forse necessario).
Come vi avevo detto, con le riforme del 2006-2008 è cambiato tutto, e la nuova procedura è molto simile al Chapter 11 USA, tanto che si inserisce un po' a fatica nell'insieme del sistema italiano. Ricorderete anche che con la riforma era cambiato il Fallimento, nel senso che era stato tolto un po' di potere ai magistrati in favore dei creditori, ed era stata data una maggiore attenzione alla salvaguardia dei complessi aziendali; ma in fondo sono inezie rispetto a quello che vedremo ora.
Si può dire che della vecchia disciplina il Concordato preentivo mantenga solo il nome; e forse sarebbe valsa la pena di modificare anche quello adottando il termine Ristrutturazione, che del resto è la miglior traduzione dell'inglese Reorganization: parola che altro non è se non il titolo del famigerato Chapter 11. Certo il legislatore non ha proprio copiato paro paro la disciplina americana: ci sono ad esempio forti echi della riforma tedesca e vi sono istituti -primo fra tutti il DIP Financing- che non sono stati importati; ma insomma l'influenza è molto forte.

Il presupposto per l'ammissione al Concordato preventivo è lo "Stato di crisi": che è una cosa ben diversa dallo "Stato di insolvenza" richiesto per la dichiarazione di Fallimento e anche per il "vecchio" concordato preventivo. Stato di crisi può voler dire ad esempio che un'impresa ha ancora un patrimonio netto positivo (cioè più beni che debiti) ma non ce la fa a pagare i creditori: ad esempio perché i creditori devono essere pagati subito, mentre i beni (o una loro parte significativa) non sono smobilizzabili senza interrompere l'attività o senza perderci troppo. Oppure l'impresa ha bisogno di trasformarsi completamente, dato che fa un prodotto non più vendibile (pensate, ad esempio, ai laboratori di sviluppo di pellicola fotografica, che in pochi anni sono letteralmente spariti o si sono dovuti convertire alla stampa digitale): ma per farlo ci vogliono soldi che può essere impossibile trovare se i debiti sono già elevati.
Dunque, l'imprenditore in "Stato di Crisi" può presentare una domanda che può prevedere:

a) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l'attribuzione ai creditori, nonche' a societa' da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito;
b) l'attribuzione delle attivita' delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o societa' da questi partecipate o da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano destinate ad essere attribuite ai creditori per effetto del concordato;
c) la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei;
d) trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse.

Che significa in pratica tutto ciò? In parole semplici, la proposta può prevedere qualunque tipo di soluzione per la soddisfazione dei creditori: questi possono essere pagati in percentuale mediante denaro, o mediante la cessione dei beni o anche mediante azioni o obbligazioni loro offerte. La lettera b) ci dice che l'imprenditore può proporre di vendere tutto a un terzo soggetto, detto Assuntore, il quale poi pagherà i creditori, sempre in percentuale. La lettera c) diche che possono essere formate (sempre dell'imprenditore che redige la domanda!) classi di creditori omogenei per posizione giuridica o interessi (es.: una classe può essere quella dei dipendenti, un'altra quella dei fornitori...); e alle diverse classi possono essere offerti diversi trattamenti (lett. d).
Notate che è del tutto sparito il requisito della meritevolezza, e non vi sono più percentuali minime da offrire, neppur ai creditori privilegiati. Si può ben dire, insomma, che l'offerta può essere fatta come meglio si crede.
Il Tribunale, dal canto suo, esegue un controllo che possiamo dire meramente formale e, se tutto è in regola, dichiara aperta la procedura, nomina il commissario giudiziale e convoca l'Adunanza dei creditori.
Il Commissario giudiziale fa tutti i controlli per redigere la sua relazione (e se rileva che l'imprenditore ha nascosto qualcosa o imbrogliato le carte può segnalarlo al Tribunale che, d'ufficio, può dichiarare il fallimento), che presenterà all'Adunanza.
Qui i creditori votano, e la proposta si intende approvata se raccoglie l'assenso della maggioranza dei crediti (non più delle teste, quindi) e, se vi sono più classi, l'assenso (a maggioranza) della maggioranza delle classi.
Viene poi convocata l'udienza per l'omologazione del concordato, nella quale i creditori possono esporre eventuali reclami. In particolare può presentarsi un creditore che appartenga a una classe dissenziente, il quale contesti la convenienza della proposta: in tal caso "il Tribunale puo' omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili".
Se il concordato viene omologato, esso è obbligatorio per tutti i creditori, consenzienti o dissenzienti; se non viene omologato, tuttavia, non vi è più l'automatismo del Fallimento.

Queste le linee generali. Possiamo dire che con la nuova disciplina l'imprenditore può quindi proporre qualunque cosa, purché ragionevole e onesta (infatti se il commissario giudiziale "accerta che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell'attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o piu' crediti, esposto passivita' insussistenti o commesso altri atti di frode" deve riferire al tribunale che può dichiarare il fallimento).
Sta ai creditori, e solo a loro, stabilire le la proposta sia anche conveniente, e se del caso dare la loro approvazione. Il Tribunale, se non c'è la frode, non ha più alcun potere in tal senso. E se la maggioranza dei creditori (o meglio, i creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti) dicono di sì, anche se la proposta non fosse conveniente il tribunale deve omologare la procedura: può entrare nel merito solo nel caso dell'opposizione di un creditore che appartenga a una classe dissenziente.
In effetti i Tribunali non sono stati felicissimi di perdere tutto il controllo; e per quanto si vede in questi primi tempi di applicazione, ne hanno recuperato un po' estendendo il concetto di "frode": ma sono rimedi che si possono applicare in non molti casi.
In tutti gli altri, il controllo sulla procedura ce l'hanno solo i creditori: i quali sono lasciati, si può dire, da soli a prendere le proprie decisioni. Certo, i grandi creditori (che spesso sono poi le banche) avranno degli uffici legali o dei professionisti in grado di assisterli; ma questi non possono che basarsi sui dati del Commissario giudiziale, dato che non hanno accesso ai documenti dell'impresa e quindi non sanno se vi siano degli atti suscettibili di revocatoria.
E comunque i creditori hanno un'istintiva repulsione per il fallimento del loro debitore, vedendo in esso -forse non a torto- un'ottimo mezzo per perdere ogni possibilità di recuperare qualcosa in un lasso di tempo ragionevole: e pertanto, salvo casi sporadici, tendono sempre a votare a favore del Concordato.

Vedete inoltre che l'altra fondamentale differenza rispetto al passato è che mentre prima il Concordato preventivo, pur non comportando il fallimento, aveva comunque una natura liquidatoria, e quindi al suo termine l'impresa non esisteva più, qui invece le cose sono ben diverse. La proposta può prevedere, ad esempio, il pagamento da parte di un terzo che acquista l'azienda, oppure offrire azioni o obbligazioni ai creditori; il che significa che alla fine della procedura l'azienda è ancora lì, in grado di lavorare.

(continua)