mercoledì 11 febbraio 2009

Profili costituzionali dell'alimentazione forzata

Ieri sera, non avendo granché meglio da fare, mi sono letto con attenzione la sentenza Cass. Civ. 21748/2007 (la trovate ad esempio qui), facendoci sopra qualche ragionamento.
La prima cosa da notare è che il principio di diritto espresso dalla corte (che trovate come virgolettato, in fondo alla sentenza), definisce il sondino nasogastrico come un "presidio sanitario". E "presidio" viene definito anche nelle varie massime sviluppate dalla sezione del massimario, che tuttavia nel riassunto redatto per la stampa (questo) utilizza la diversa definizione di "trattamento sanitario".
La questione non è di lana caprina, dacché il "trattamento sanitario", a differenza del "presidio", è espressamente normato dall'art.32 Cost., il quale dice, come ormai tutti sanno, che "Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana."
Il testo della sentenza, al punto 7.6, è molto chiaro in quanto, secondo la Cassazione,
Non v’è dubbio che l’idratazione e l’alimentazione artificiali con sondino nasogastrico costituiscono un trattamento sanitario. Esse, infatti, integrano un trattamento che sottende un sapere scientifico, che è posto in essere da medici, anche se poi proseguito da non medici, e consiste nella somministrazione di preparati come composto chimico implicanti procedure tecnologiche. Siffatta qualificazione è, del resto, convalidata dalla comunità scientifica internazionale; trova il sostegno della giurisprudenza nel caso Cruzan e nel caso Bland; si allinea, infine, agli orientamenti della giurisprudenza costituzionale...

Ora, una volta accertato che il sondino è un trattamento sanitario, ad esso si applica la riserva di legge costituzionale. Ciò non significa ancora che il trattamento con il sondino sia vietato, si badi. Ma è legittimo porsi il problema se tale trattamento forzato violi "i limiti imposti dal rispetto della persona umana".
Il nostro governo evidentemente ritiene che l'applicazione di un sondino a una persona "non in grado di provvedere a se stessa" non violi tale limite. Il che potrebbe anche avere un senso per una persona in stato vegetativo, ma comincia a pormi forti dubbi per una persona cosciente ma immobilizzata, quale un tetraplegico che esprima con chiarezza il proprio rifiuto a tale pratica.
Del resto i casi in cui una persona può essere sottoposta a trattamenti sanitari contro la propria volontà sono caratterizzati da uno stato di assoluta eccezionalità: vi rientrano infatti i casi di crisi psichiatriche acute, nelle quali il soggetto, sicuramente incapace di autodeterminarsi, può essere pericoloso per sé o per altri, e i casi in cui il rispetto della persona deve cedere nel confronto con la tutela della collettività: nessuno infatti potrebbe affermare che il rispetto della dignità umana possa consentire a un ammalato di Ebola di andare tranquillamente a spasso per Piazza del Duomo!
Inoltre, il trattamento sanitario obbligatorio è estrmamente circoscritto nel tempo (avendo una durata di 7 giorni), mentre qui parliamo di pratiche destinate a durare anche anni.

Si noti poi che la categoria del "non in grado di provvedere a sé stessa" è talmente ampia che potrebbe rientrarci anche quella mia amica che, qualche tempo addietro, si era rotta il bacino in un incidente stradale e che, vi assicuro, non poteva in alcun modo provvedere a sé stessa.
A questo punto si apre un indubbio problema di legittimità costituzionale: posto infatti che la dignità e il rispetto della persona umana , per costante giurisprudenza e comune buon senso, non possono in alcun modo essere fatte dipendere dalle condizioni di salute della medesima, ecco che si viene a porre una inaccettabile disparità di trattamento (contraria al principio di uguaglianza sancito nell'art.3 Cost) tra coloro in grado di provvedere a sé, che non possono essere forzati ad alimentarsi, e coloro che in grado di provvedere a sé non sono, che possono essere al limite immobilizzati, qualora immoobili non siano per sé, e alimentati forzatamente.
Ne consegue che, a mio parere, il decreto preparato dal Governo era incostituzionale. Perché allora il Presidente Napolitano non ha addotto questi profili di merito invece dei profili formali relativi all'assenza dei requisiti di necessità e urgenza?
Immagino che vi siano due possibili ragioni. Da un lato, il ragionamento che abbiamo svolto, pur limpido, entra profondamente nel merito della norma: probabilmente il Presidente ritiene che il suo compito di tutore della Costituzione non si estenda al sindacato sul merito se non eni casi di evidente e manifesta incostituzionalità, vale a dire nei casi in cui non sia necessario sviluppare ragionamenti articolati. Del resto, come già abbiamo accennato, il Presidente della Repubblica è un organo monocratico mantre la Corte Costituzionale collegiale, quindi il suo potere di scrutinio è da esercitarsi con molto maggiore cautela (gli stessi costituenti, del resto, hanno previsto che qualora il Parlamento reiteri una norma respinta, egli abbia il dovere di promulgarla).
In secondo luogo, discettando del merito anziché del metodo egli si sarebbe legato le mani da solo: una volta affermata l'incostituzionalità della norma e non del suo procedimento emanativo, egli non avrebbe potuto far altro che respingerla qualora il Parlamento l'avesse approvata: ed è probabile che Napolitano abbia voluto scrupolosamente evitare uno scontro con il Parlamento.

11 commenti:

Ipazia Sognatrice ha detto...

Posto che in materia di legge e d norme io sono estremamente ignorante. Posto che ne sai molto più tu di me. Volevo segnalarti questo: http://www.governo.it/bioetica/testi/PEG.pdf

Si tratta di un testo approvato nel sett. 2005 dal comitato nazionale di bioetica che (l'ho scorso velocemente) al punto 4 si dice che alimetazione ed idratazione non sono da considerarsi 'trattamenti sanitari' (la ventilazione meccanica, per dire, invece è considerata tale), ma, piuttosto, 'atti eticamente dovuti' a garantire le conidizioni fisiologiche per vivere' e che la loro somministrazione non possa essere consierata accanimento terapeutico a meno che il paziente non sia più in grado di assimilarli (cosa che accade in casi assai rari).
Un paziente in stato cosciente, padrone delle proprie facoltà mentali e tutto quanto, può comunque rifiutarli (p.10).

Non so se tu conoscessi questo testo, immagino di sì. Ecco, forse Napolitano non ha definito il decreto di legge incostituzionale, in ossequio alle conclusioni della commissione di bioetica. La cui terminologia è però incoerente con quella della sentenza del 2007. A questo punto io ti chiedo: come la mettiamo?

Ipazia Sognatrice

mfisk ha detto...

Richiamo molto interessante, e che non conoscevo (per quanto possa risultare incredibile, ti confesso che non so proprio tutto).

Comunque la mettiamo molto semplicemente: la commissione di bioetica (sui cui potrei formulare giudizi che mi astengo dell'esporre, dato che potrebbero esserci minori che leggono queste righe) non ha alcuna autorità per definire alcunché; la Corte di Cassazione sì: anzi, è il suo mestiere.

Rouge ha detto...

Senza farla tanto lunga il decreto era incostituzionale perchè non necessario (riguardando una sola persona) nè urgente (essendo il caso noto da anni). Mancava dei requisiti necessari alla controfirma presidenziale.
Inoltre il DL dovrebbe essere adottato per casi straordinari e se ne dovrebbe fare un uso limitato, in teoria. E' nato per mettere in condizioni il Governo di agire tempestivamente su questioni di particolare urgenza. Rendere tutto urgente significa esautorare il parlamento della sua funzione. In pratica il governo decide tutto senza lasciare spazio al dibattito parlamentare, previsto dalla nostra costituzione, e rendendo le funzioni di opposizione e altri organi istituzionali puramente formali, scavalcandoli di fatto.
Nel caso particolare in questione inoltre il decreto sarebbe andato a confutare una sentenza della Corte Costituzionale, nonchè della Cassazione e di vari tribunali chiamati a decidere. In pratica si sarebbe creato un precedente (che purtroppo già esiste) in cui una sentenza sgradita viene cancellata per decreto.
Questo governo, meglio il suo leader, non è nuovo a tentativi del genere, anzi un paio li ha già messi in atto, vedi legge Gasparri di qualche anno fa.

A mio avviso ci sono ragioni molto semplici dietro tutta questa vicenda. Continuare a disquisire di sottigliezze complica le cose e toglie valore a quello che è stato un vero e proprio tentativo eversivo.

mfisk ha detto...

@rouge: non è questione di "farla lunga", bensì che il decreto-legge poteva essere considerato incostituzionale sotto due profili diversi, uno formale e uno sostanziale.
Tu richiami l'attenzione sulla parte formale e ne trai la conclusione che la sua approvazione in CdM sia stato un tentativo di colpo di stato; io mi sono intrattenuto sulla questione di merito in quanto ritengo che dal punto di vista della forma Berlusconi abbia ragioni migliori -o perlomeno meno peggiori- che dal punto di vista della sostanza.
Ti faccio anche presente che il concetto di "necessità" e di "urgenza" ho perlomeno cercato di argomentarlo un pochetto nei post precedenti, non mi sono limitato ad affermarlo apoditticamente.

Rouge ha detto...

Ho seguito i precedenti post, e non mi trovavano d'accordo. Comunque sia una dittatura rispettosa della forma ma concreta in sostanza, come dici pure tu, rimarrebbe una dittatura.
Quello che principalmente non mi trova d'accordo parlando del premier è il giustificarlo, seppure in una certa misura. Un personaggio del genere, dal momento che decide per milioni di cittadini, non è giustificabile per una montagna di motivi.
Bisogna decidersi, o di qua o di là (e se lo facesse Veltroni sarebbe cosa ancora più utile).

mfisk ha detto...

Vedi, è proprio questo il punto. Se si crede che una persona e un'idea siano da attaccare (e io credo che Berlusconi e il berlusconismo siano da attaccare), è indispensabile utilizzare gli argomenti giusti, non sparare a caso palle incatenate sperando che qualcuna reggiunga il bersaglio!

Luca ha detto...

La decretazione d'urgenza si richiama al principio di necessità:
http://it.wikipedia.org/wiki/Principio_di_necessit%C3%A0
Se il principio di necessità ed urgenza fosse applicato correttamente, (e non come mero aggiramento del parlamento) dovrebbe servire per superare situazioni eccezionali con norme altrettanto eccezionali e temporanee...Da qui anche un'eventuale sospensione di alcuni diritti costituzionali (pacifico in dottrina, meno quali diritti sarebbero tuttavia intangibili). Se esercitato correttamente l'art. 77 sarebbe norma estrema ed eccezionale, e come tale il controllo del Presidente della Repubblica non potrebbe che essere sulla necessità ed urgenza e quindi limitato al solo controllo formale. E' lo stesso caso per cui una legge ordinaria sarebbe incostituzionale in una costituzione flessibile, ossia il mancato rispetto della forma.
Possiamo raggiungere un compromesso però: ci limitiamo a dire che il decreto è incostituzionale e basta. :-) (Converrà però che è stata una dimostrazione di forza e violazione della prassi costituzionale)

mfisk ha detto...

@luca:
Premetto che la voce su wikipedia è estremamente fuorviante e in parte inesatta.
E' del tutto pacifico e incontestato che il governo non possa in alcun modo sospendere diritti costituzionalmente garantiti in forza dell'art. 77 Cost (il che non vuol dire che non possa farlo in nome del principio di necessità, ma si tratta di cosa diversissima).
Un DL che palesemente sospendesse diritti garantiti dalla Costituzione, come quello di esercitare i diritti politici o di muoversi liberamente nel territorio dello Stato o di professare il proprio culto, non potrebbe in alcun modo essere promulgato dal Presidente della Repubblica, che si renderebbe corresponsabile di attentato alla Costituzione. Su questo tema, Le assicuro, non c'è alcun dubbio.

Luca ha detto...

Scusi e se non li sospenderebbe in forza di un decreto legge art. 77 che parla di NECESSITA' ed urgenza, applicherebbe il principio di necessità per il tramite di un regolamento?! (Mi sembra strano...però il diritto è il mondo del possibile)
Mi pare di aver detto: "anche un'eventuale sospensione di alcuni diritti costituzionali (pacifico in dottrina, meno quali diritti sarebbero tuttavia intangibili)".
Il controllo formale inoltre si esplica anche sulla sostanza dell'atto Governativo, che deve essere idoneo, in astratto, ad avere efficacia sul "caso "straordinario".
Wikipedia avrà un concetto fuorviante ed inesatto, le riporto allora Vezio Crisafulli pag.104 "Lezioni di diritto Costituzionale" 6° edizione, CEDAM editore :
"Per un altro verso si ritiene poi da molti che i decreti-legge posssano incidere su oggetti od assumere contenuti, sottratti alle leggi ordinarie: intervenendo su materia regolata dalla Costituzione, derogando temporaneamente a singole sue disposizioni (c.d. "rotture della Costituzione"), ad esempio. [..]Sebbene gli argomenti di ordine testuale su cui dovrebbero fondarsi queste tesi sembrino, in verità, poco consistenti, è innegabile che esse esprimino realisticamente un nucleo di verità e si adeguano alla funzione anche storicamente originale ed essenziale della decretazione d'urgenza, che è di assicurare la sopravvivenza dello Stato e dell'ordinamento, facendo fronte a situazioni imprevedibili che la mettano in pericolo".
Quindi continuo a ritenere che la decretazione d'urgenza deve essere riservata a casi gravi di rilevante interesse nazionale e da un reale stato di necessità ed urgenza.

mfisk ha detto...

E' indubbio che in casi come questo, questo o questo, il Governo dovrebbe prendere una serie di provvedimenti tra i quali sicuramente la sospensione di tutte o quasi le garanzie costituzionali.
Questo è il "principio di necessità", o forse più correttamente di forza maggiore.
L'art. 77 cost. si limita a dire che il Governo può emanare provvedimenti legislativi con forza di legge ordinaria, sostituendosi temporaneamente al Parlamento. Ed è ovvio che i porvvedimenti con forza di legge ordinaria non possono andare contro quanto stabilito dalla Costituzione, dato che per far ciò sono necessari dei provvedimenti con forza di legge costituzionale.
Lo stesso Crisafulli, nel riportare la corrente dottrinale da Lei riferita, ritiene "poco consistenti" gli argomenti addotti, pur riconoscendo che in ogni caso esiste una necessità pratica di assicurare la sopravvivenza dello Stato anche di fronte ad eventi catastrofici.

Luca ha detto...

:-) beh certo non intendevo "straordinari" fino a quel punto ma rendono l'idea...
Però non ho capito quale sarebbe l'atto che emanerebbe il Governo.
In effetti nei casi dei link credo che ci fregherebbe poco della forma utilizzata..o no?! :-O

 

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